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投资法律事务新闻

中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选

  争端投资者应当在将索赔要求提交仲裁至少90日前,向争端缔约方书面通知其索赔要求提起仲裁的一项。该通知应当详细说明:(a)争端投资者的名称和地址,以及如果索赔是根据第1117条提起,所代表企业的名称和地址;(b)宣称被违反的本协定条款和任何其他相关条款;(c)请求的争议点和事实;和(d)寻求的救济和要求的适当数额。:除附件1120.1的规定之外,且如果引起索赔请求的事情发生已经超过6个月,争端投资者可以根据下列规则将索赔要求提交仲裁:(a)ICSID公约,如果争端缔约方和投资者所属缔约方均为该公约的成员国;(b) ICSID附加便利规则,如果争端缔约方和投资者所属缔约方中仅有一方为ICSID公约的成员国;或(c)UNCITRAL仲裁规则。1.争端投资者仅在下列情形中,可以根据第1116条将索赔要求提交仲裁:(a)投资者同意遵照本协定规定的程序进行仲裁;和(b)投资者,以及在索赔请求系针对该投资者直接或间接所有或控制的缔约另一方之法人企业利益的损失或损害而提起的情形下,该企业,放弃他们就争端缔约方之措施被指控违反第1116条规定而根据任一缔约方法律在任一行政法庭或法院,或者依据其他争端解决程序提起或继续进行诉讼的权利,依据争端方法律而在任一行政法庭或法院进行的不涉及损害赔偿的禁令救济、确权救济或其他特别救济诉讼之外。2.争端投资者仅在其和其所代表的企业同时满足下列条件时,可以根据第1117条将索赔要求提交仲裁:(a)同意按照本协定规定的程序进行仲裁;和(b)放弃他们就争端缔约方之措施被指控违反第1117条规定而根据任一缔约方法律在任一行政法庭或法院,或者依据其他争端解决程序提起或继续进行诉讼的权利,依据争端方法律而在任一行政法庭或法院进行的不涉及损害赔偿的禁令救济、确权救济或其他特别救济诉讼之外。3.本条所要求的同意和放弃应当做成书面,应当送交争端缔约方,并记录在索赔提交仲裁书中。……

  Ethyl Canada公司(ETHYL Canada Inc.)是美国Ethyl公司(ETHYL Corporation,以下简称“申请人”)的全资子公司,位于加拿大安大略省,是加拿大境内MMT(Methylcyclopentadienyl ManganeseTricarbonyl)的唯一进口商与分销商,其所进口销售的MMT全部购自美国Ethyl公司或其在美国境内的全资子公司。MMT是一种燃油添加剂,在石油提炼过程中使用,作用是提高无铅汽油中的辛烷含量。Ethyl Canada公司于1978年开始进口并销售MMT,MMT的销售是该公司经营业务的重头部分。

  自1993年起及之后,加拿大多家汽车制造商认为MMT对汽车排放控制系统有害。1994年10月加拿大环境部长发表声明,提出1995年8月以前必须禁止在加拿大的汽油提炼中使用MMT。1995年2月17日加拿大环境部表示加拿大政府将采取行动禁用MMT。2月24日,加拿大工业部警告环境部,若Ethyl公司失去加拿大的MMT生意,其将每年损失“数千万美元”。同年4月5日,加拿大政府通过一项议案,要求就禁止向加拿大进口MMT及在境内进行MMT跨省交易进行立法。加拿大政府尤其是环境部多次在公众媒体上发表言论,称使用MMT将对危害健康,污染空气和饮用水,禁止进口和取代MMT将使加拿大人受益,这些言论都导致了公众对MMT的抵制。

  1996年2月23日,加拿大国际贸易部部长提醒环境部部长,禁止进口MMT将会违反加拿大在WTO和NAFTA项下的义务。同年4月18日,加拿大环境部重提C-94号法案立法事宜,4月22日,C-94号法案变更为C-29号法案进行审议。1997年4月9日,C-29号法案经上议院审议通过并于当月经加拿大总督御准,即将生效成为正式法令。

  ● 1996年9月10日,申请人发出仲裁索赔意向的通知(根据NAFTA第1119条)。

  ● 1997年4月14日,申请人提交仲裁通知(根据NAFTA第1120条第1款第c项和1137条第1款第c项。

  ● 1997年4月25日,C-29号法案经加拿大总督御准,即将生效成为正式法令。

  ● 1997年10月2日,在美国纽约仲裁庭组织的程序性会议上,申请人提交仲裁请求书(根据UNCITRAL规则第3条和第8条)以及“同意和放弃”声明(根据NAFTA第1121条),请求被申请人进行赔偿。

  ● 1997年11月28日,仲裁庭根据双方的意见,确立加拿大多伦多为本案仲裁地。

  ● 1997年12月29日,被申请人向仲裁庭提交关于管辖权问题的备忘录及相关文件。

  ● 1998年2月24-25日,仲裁庭在多伦多组织了关于管辖权问题的听证会。

  ● 1998年6月24日,仲裁庭作出了关于管辖权问题的裁决,裁定仲裁庭享有管辖权,但由于申请人过早提起了仲裁程序,仲裁庭裁定申请人应承担仲裁庭及加拿大政府因此而发生的开支。

  (1)请求裁定被申请人因违反了NAFTA规定的义务而向申请人赔偿不少于2.51亿美元的损失(USD251,000,000.00);

  (2)请求裁定被申请人支付申请人因进行本仲裁程序支付的成本,包括所有专家费用与支出;

  (1)被申请人要求申请人赔偿被申请人因应对本次仲裁而产生的费用与支出,包括但不限于律师费、咨询费、证人费、差旅及行政处理费;

  (2)被申请人在其答辩状及其备忘录文件中,反对仲裁庭对本案有管辖权,要求仲裁庭驳回申请人仲裁请求。

  (1)驳回被申请人对管辖权的异议(基于NAFTA第1101(第1101(b)除外)、1116、1119、1120和1121条),裁定仲裁庭具有管辖权;[1]

  (2)裁定由于申请人在MMT法令生效前过早提出了仲裁请求,应根据NAFTA第1119-1121条规定承担仲裁庭与被申请人因解决管辖权争议而产生的相关费用。

  [1]NAFTA第1101条:1.本章适用地缔约一方采取或维持的有关措施:(a)缔约另一方的投资者;(b)在缔约一方境内的缔约另一方的投资者;和(c)该缔约一方境遇内与第1106条和第1114条相关的所有投资。2.缔约一方享有排他性从事附件3所列经济活动和拒绝允许投资进入这些经济活动的权利。3.本章不适用于缔约一方采取或维持的、第十四章(金融服务)所涵盖的措施。4.本章任何内容不得解释为阻碍缔约一方在不悖逆本章规定情况下,提供服务或履行诸如实施法律、改进服务、收入安全或保障、社会保障或保险、社会福利、公共教育、公共培训、健康和儿童保护之职能。

  NAFTA第1116条: 1.缔约一方投资者可以就缔约另一方违反下列条款规定的义务,根据本节规定将索赔要求提交仲裁:(a)A节或第1503条第2款(国有企业);(b)……。2.如果投资者自首次知道,或者应当首次知道所声称的上述违反及其因此造成投资者损失或损害之日起超过三年,投资者不得提出索赔。

  申请人主张仲裁庭拥有管辖权。申请人认为,被申请人颁布MMT法令及多次在公开场合宣称MMT对健康和环境有害的行为违反了NAFTA第11章项下第1110条的征收与补偿规定、第1106条的履行要求以及第1102条的国民待遇条款,从而损害了申请人在加拿大经营MMT的权利,给申请人造成了巨大损失。申请人作为缔约一方投资者,有权根据NAFTA提起仲裁。

  对于被申请人反对管辖权而援引NAFTA第11章程序性条款的要求,申请人在1998年2月24-25仲裁庭举办管辖权听证会时已满足要求。具体来说:一是MMT法令已经于1997年6月24日生效实施,MMT法令毫无疑问属于NAFTA第201条项下的一项“措施”;二是尽管申请人当时未能适用NAFTA第1120条所规定的“引起索赔事实发生的事件超过六个月”期限就提起了仲裁,但现在MMT生效早已超过六个月;三是申请人在提交仲裁请求书时,按照NAFTA第1121条的规定同时提交了明确的“同意和放弃”声明,被申请人当时对此并无异议。综上,申请人认为,申请人即使在提交仲裁通知时存在未能满足相关条件的事实,现在对于仲裁管辖权已无影响。

  就仲裁范围来说,被申请人的行为不仅与申请人在加拿大的投资有关,即涉及NAFTA第11章第1101条所规定的仲裁范围,也与NAFTA第3章所规定的商品贸易有关,仲裁庭无论怎样都可适用NAFTA第11章进行仲裁。

  被申请人认为,仲裁庭对本案仲裁索赔是否具有管辖权是必须确定的先决问题。被申请人认为MMT法令只是一个普遍适用的法律,代表着合法的管制行为,并未违反NAFTA第11章项下的义务。申请人的索赔超出了第11章涵盖的范围,也未满足NAFTA第11章B节所规定的提起仲裁的程序性条件,故被申请人主张仲裁庭对本案无管辖权。

  针对第NAFTA第11章的适用范围,被申请人从以下三个方面进行了论证:一是申请人提交仲裁通知时,C-29法案尚在审议过程中,MMT法令尚未生效,一项正在审议中的法案并不构成NAFTA第1101条第1款所规定的“措施”;二是即使该审议中的法案构成一项“措施”,其也是归入NAFTA第3章规定的“商品贸易”范畴,而非NAFTA第1101条所规定的“投资”或“投资者”范畴,NAFTA第3章与第11章是相对立的,不能同时适用;三是申请人对发生于加拿大境外的损失进行索赔也不属于第11章仲裁的范围。若仲裁庭认为对本案仲裁索赔具有管辖权,也必须限制管辖的范围,仲裁庭仅能就发生于加拿境内的“征收”与损失进行管辖。

  针对NAFTA第11章B节的要求,被申请人也从三个方面进行了论证:一是申请人未满足NAFTA第1120条规定的“引起索赔请求的事件发生已超过六个月”条件,过早地于1997年4月14日提出了仲裁索赔,而引起仲裁索赔的事实即MMT法令生效日期是1997年6月24日;二是申请人也未满足NAFTA第1121条关于提起仲裁时须作出“同意和放弃”声明的先决条件,即未在提交仲裁通知时作出“同意和放弃”声明;三是申请人在1997年10月2日仲裁申请书中提出了新索赔请求,改变了原来仲裁请求的基础,其应属于新的索赔。仲裁庭应只审理在仲裁通知中提到的请求,而不应审理新增加的请求。

  仲裁庭认为,申请人在仲裁通知与仲裁请求书中均提出被申请人违反了NAFTA第1102条、1106条和1110条的义务,申请人作为美国的投资者,毫无疑问属于NAFTA规定的“缔约一方的投资者”,其因被申请人违反NAFTA第11章的义务而遭致损失,且其按NAFTA第1116条第2款,在获知上述违反后“三年内”提起了仲裁,该情形已满足NAFTA第1116条所设定的仲裁庭管辖权要求。条约的规定可以设定仲裁管辖权,仲裁庭通过援引1922年的K.S.Carlston案中的行政判决、1953年的Ambattelos案(希腊诉美国案)、1958年的美国Albert Flegenhetmer诉意大利案的裁决书对此进行了论证。

  其二,仲裁庭对制定MMT法令的行为构成NAFTA项下的一项“措施”的分析

  关于NAFTA第1101条“措施”的构成,双方各持异议。仲裁庭援引加拿大在《关于执行NAFTA报告书》中的意见,认为第1101条的“措施”术语并非穷尽性的定义,其包括任何法律、规章、过程、要求和实践,其中的“实践”并无需生效法律,甚至无需具有法律结构。仲裁庭认为,MMT法令从审议到通过生效是持续性的过程,申请人按NAFTA第1119条提交仲裁意向通知后,作为MMT法令前身的C-94号法案因议会休会而终止,后又被重拾作为C-29号法案进行审议,这导致1119条规定超过最少90天等待期,等待期延续到C-29号法案于1997年4月9日获上议院审议通过,申请人1997年4月14日提起了本仲裁。仲裁庭认为,上议院已通过的法案必会毫无悬念地获颁实施,且1997年6月24日MMT法令确已生效实施。因此,仲裁庭认为MMT法令的制定行为构成NAFTA项下的一项“措施”。

  关于双方争议的发生于加拿大境外的知识产权、声誉、商誉损失是否属于仲裁范围,仲裁庭认为损失赔偿范围的确定属于实体问题,双方此前在听证会上已达成共识,关于责任与损失赔偿问题应单独另议。仲裁庭在管辖权问题上不再考虑领土对索赔范围的限制问题。

  毫无疑问,NAFTA第11章包含了提交仲裁的几项程序性要求,被申请人认为这几项程序性要求必须在提交仲裁通知之前或同时满足,仲裁庭才具有管辖权,而申请人持相反态度。仲裁庭认为因法案未生效而否决本次仲裁管辖,重新启动新的仲裁程序既无效率也不公平且继续管辖,加拿大的权利也不会受歧视或减损。另MMT法令生效后,这些程序条件随后都得以满足,故仲裁庭应继续管辖。具体分析如下:

  仲裁庭认为,申请人提交仲裁意向通知书与提交仲裁通知的时间满足了NAFTA第1119条关于“至少90天”的期限要求。被申请人认为申请人仲裁通知的提交不符合”引起索赔请求的事件发生起超过六个月”后的要求。仲裁庭认为,美加墨三国缔结NAFTA的目的是“促进投资机会,创建有效的争议解决方式”,并非强制要求投资者必须等待“超过六个月”;另因被申请人对于通过磋商与谈判解决争端程序的消极态度,仲裁庭认为终止现在的仲裁程序并不符合NAFTA的“目的和宗旨”。另外,鉴于MMT法令生效已远远超过六个月了,现在再强调第1120条的“六个月”已无必要。被申请人目前并无打算废除或修改MMT法令,显然若重启仲裁,申请人也只会提出与先前完全相同的仲裁请求。故仲裁庭认为驳回本仲裁管辖权是不值得的。但仲裁庭认为申请人过早启动仲裁程序,其应承担因处理此管辖权问题而产生的费用。

  被申请人认为依据NAFTA第1121条的规定 “同意与放弃”的书面声明应作为先决条件,在提交仲裁通知时提交,而申请人直到提交仲裁请求书时才提交,其有效性应受质疑。仲裁庭认为启动仲裁的行为即构成“同意”,视为排除了提交法院或别的争议解决机制的管辖。NAFTA第1121条的题名虽提到了“先决条件”,但并未限定“先决”于什么内容,并非如被申请人所称要“先决”于“仲裁通知”,关于该条第3款 “应当记录在提交的仲裁索赔中”,其中的“仲裁索赔”表述是非常宽泛的,并不限于仲裁通知。故仲裁庭认为申请人已提交了“同意和放弃”书面声明,满足了第1121 条的要求,仲裁庭管辖权不受影响。

  被申请人认为在仲裁庭最终要处理的仲裁请求书首次特别提及了产品Greenburn,这构成了新的索赔主张,仲裁庭不应受理。仲裁庭认为,纠结仲裁请求书中扩张了的表述并无多大意义,尤其是考虑到UNCITRAL仲裁规则第3条[1]规定的仲裁通知的形式,只要求简单具备“索赔的一般性质及指出涉及的金额(若有)”即可;该规则第18条[2]规定了仲裁请求书的形式,可以看出,仲裁请求书中是允许扩充细节的。仲裁庭认为仲裁请求书中关于MMT法令与产品Greenburn的特定结论并非增加的“新索赔”,而只是对先前仲裁通知中索赔的修订,这种修订是仲裁庭可以接受的,并不构成新索赔。

  申请人主张仲裁地点先选择美国纽约,本案是加拿大政府与外国投资者之间第一个NAFTA争议案件,选择纽约作为本案仲裁地,不仅对本案很重要,而且对于将来在UNCITRAL仲裁规则主持下的NAFTA投资者与东道国争议案件将会是一个极具说服力的先例。被申请人主张仲裁地应选在加拿大的渥太华或多伦多。

  仲裁庭认为,根据NAFTA第1130条的规定[3],NAFTA的三个成员美国、加拿大、墨西哥均为纽约公约的缔约国,本案可从这三个国家内选择一个地方作为仲裁地点。

  被申请人提出了两点理由:一是仲裁庭应根据UNCITRAL第16条第1款[4]规定适用普遍性的原则即“方便法院原则”进行选择,即选择与案件及双方有最密切联系的地方进行仲裁,显然渥太华是与本案最有密切联系的地方;二是根据NAFTA第20章的规定,国与国之间争议的仲裁地是被申请国的首都,一家私营公司发起的针对一个国家的指控更有理由选择跟随选择被申请国首都作仲裁地。

  仲裁庭观点恰恰相反,以往实践表明,不选择被申请国首都作为仲裁地才是审慎的选择。

  仲裁庭结合《UNCITRAL关于组织仲裁程序说明》中的以下四项因素:(a)仲裁地仲裁程序的便利性;(b)双方或仲裁员的便利性,包括旅行距离;(c)仲裁可获得性及所需服务的成本;(d)争议标的位置及证据的接近性,对渥太华、多伦多和纽约的可选择性进行了综合分析后认为,三者在(a)、(b)、(c)中的仲裁可获得性以及(d)中证据的接近性因素方面无法作出有优劣判断,但对于服务成本和争议位置因素,选择加拿大的多伦多或渥太华优越于纽约。另外,申请人代理律师的便利性也反映了成本因素,申请人代理律所在多伦多和纽约均设有办公室,仲裁庭因而选择加拿大的多伦多或渥太华。

  由于渥太华为加拿大的首都,基于前述分析,多伦多比渥太华合适,且也更“中性”令双方容易接受,仲裁庭最终选定加拿大的多伦多为仲裁地。

  [1]UNCITRAL Arbitration Rules第3条第3款:仲裁通知应包括下列各项a) 将争议提交仲裁的要求b) 各方当事人的名称和联系方式c) 指明所援引的仲裁协议d) 指明引起争议的或与争议有关的任何合同或其他法律文书,无此类合同或文书的,简单说明相关关系e) 对仲裁请求作简单说明,涉及金额的,指明其数额f) 寻求的救济或损害赔偿g) 各方当事人事先未就仲裁员人数、仲裁语言和仲裁地达成协议的,提出这方面的建议。

  [2]UNCITRAL Arbitration Rules第18条第2款:申请书应包括以下各a) 各方当事人名称和联系方式b) 支持本仲裁请求的事实陈述c) 争议点d) 寻求的救济或损害赔偿e) 支持本仲裁请求的法律依据或观点。

  [3]NAFTA第1130条:除非争端双方另有约定,仲裁庭应当在一个属于纽约公约成员国的缔约方境内进行仲裁,仲裁地点应依据:(a)ICSID附加便利规则,如果仲裁是根据这些规则进行;或ICSID公约;或(b)UNCITRAL仲裁规则,如果仲裁是根据这些规则进行。

  [4]UNCITRAL Arbitration Rules第16条第1款:各方当事人未事先约定仲裁地的,仲裁庭应根据案情确定仲裁地。裁决应视为在仲裁地作出。

  本案涉到NAFTA中管辖权条款与程序性条款的区分、解释与适用。性质上来说,前者是仲裁庭行使管辖权的条件,后者则是申请人提起仲裁前应当满足的程序性条件。

  对于管辖权条款,根据UNCITRAL仲裁规则,双方的同意是仲裁庭拥有管辖权的唯一基础。申请人先后发出仲裁索赔文件启动了本案仲裁以自己的行为表明追求“仲裁”的态度。对于被申请人来说,NAFTA设定了仲裁庭的管辖权,被申请人在NAFTA中表明了对仲裁的“同意”,只要申请人依NAFTA规定及时依法提起了仲裁,被申请人就须被动“同意”管辖。所以,仲裁庭享有了管辖权。且本案中仲裁庭对于NAFTA第1101条的“措施”术语采取了扩张性解释,认为“措施”并非穷尽性的定义,其包括任何法律、规章、过程、要求和实践,其中的“实践”并无需生效法律,甚至无需具有法律结构,这进一步拓宽了仲裁庭的管辖权。

  对于提起仲裁前须满足的程序性条件,根据NAFTA第1119、1120、1121条的规定,投资者仲裁需要满足以下三项程序性条件:1.投资者须首先提前90天向东道国提交仲裁意向书;2.须在导致索赔的事件发生后6个月后;3.投资者提交书面的“同意与放弃”声明。本案中申请人显然未满足第2项条件,且第3项条件是否满足双方争议很大。

  未满足一定的程序性条件不会阻却仲裁庭管辖权?在国际投资仲裁实践中,根据目前的理论和判例,认为申请人未满足程序性条件一般不会阻却仲裁庭管辖权。本案仲裁庭持类似态度,通过对仲裁庭自身管辖权与申请人提起仲裁的前提条件进行区分与解释,认定本案的未满足相关条件不会阻却本案管辖权。

  仲裁庭通过对NAFTA的解释,认为申请人作为美国的投资者,属于NAFTA规定的“缔约一方的投资者”,其因被申请人违反NAFTA的义务而遭致损失,且在东道国违反义务后“三年内”提起了仲裁,该情形已满足NAFTA设定的仲裁庭管辖权要求。另仲裁庭也认为关于提前90天向争议国提交仲裁意向书的程序性条件已经满足。

  对于NAFTA第1120条关于6个月期限的要求,尽管本案提起仲裁索赔时未满足“引起索赔请求的事件发生起超过六个月”的条件,但本案在处理管辖权争议时,引起索赔请求的事件已发生且已超过六个月。从条约解释的角度,适用NAFTA程序性条款时,仲裁庭认为在管辖权问题上不宜采取限缩性解释的方法,应采用《维也纳条约法公约》(Vienna Convention on the Law of Treaties,VCLT)第31条、32条的目的善意解释方法和补充解释方法。从NAFTA的目标与宗旨来看,NAFTA的目的是“促进投资机会,创建有效的争议解决方式”,并无强制要求投资者必须等待“六个月”后提起仲裁。所以“六个月”的限期已无必要。从被申请人利益角度来看,继续管辖并不会使其利益受到减损或歧视。仲裁庭认为终止现在的管辖权并不符合NAFTA的目的宗旨。

  对于NAFTA第1121条的书面“同意与放弃”声明的条件,仲裁庭也通过对“同意与放弃”书面声明进行扩张性解释,认为在提交仲裁申请书时提交书面“同意与放弃”声明也是可以接受的。且认为申请人启动仲裁行为即构成“同意”,视为申请人已经提交了“同意与放弃”的书面声明。

  本案仲裁庭对管辖权问题作出裁定后,双方后来最终以和解方式结案。已公布的案例材料中未查到关于和解的材料。笔者通过其它渠道获知,该案最终由加拿大政府赔偿申请人USD13,000,000且废除了MMT法令。

  本案经西安交通大学法学院张生副教授、上海段和段律师事务所主任吴坚、北京德恒律师事务所合伙人贾怀远、北京市君泽君(深圳)律师事务所合伙人袁培皓审核。

  注2:本栏目所有案例将同时由武汉大学海外投资法律研究中心、中国仲裁法学研究会等网站,中国贸易报、中国贸促会培训中心等公众号对外发布。

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